Por Manuela Borges
Os advogados criminalistas da Rede Reforma – criada em 2016 com o intuito de desenvolver teses jurídicas para descriminalizar a Cannabis e democratizar o acesso ao uso medicinal da planta – Mariana German e André Feiges, conversaram com exclusividade com o portal Cannabis & Saúde para explicar os detalhes da decisão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que manteve o salvo conduto, já garantido em primeira e segunda instâncias, para que três pacientes mantivessem o direito de cultivar a cannabis para fins médicos. A decisão está restrita aos casos julgados, mas pode servir de guia, firmando jurisdição, para as demais cortes. Entenda:
Dra. Mariana German, qual é o impacto desse julgamento na prática?
Esse julgamento é muito importante. Ficamos bem animados com o resultado! No ano passado a gente teve uma outra decisão no STJ – na Quinta Turma – que entendeu que não cabia o habeas corpus para tratar dessa questão de cultivo doméstico de cannabis para fins medicinais. Com o entendimento firmado no ano passado, em 2021, os pacientes que necessitassem de cultivo doméstico deveriam pedir uma autorização para a Anvisa, para regulamentar a sua situação. Contudo, essa decisão que foi proferida no ano passado, foi baseada em uma notícia falsa, uma notícia equivocada que foi publicada na internet. Na verdade, a Anvisa não tem competência para regulamentar o cultivo. A decisão dada no ano passado, acabou condenando os pacientes ao limbo, porque eles ficaram sujeitos a pedir autorização para uma entidade que sequer tem competência para regular essa matéria. Em compensação agora, os ministros da Sexta Turma, principalmente na pessoa do ministro, Rogério Schietti, relator do Recurso Especial que foi julgado, ele entendeu que, sim, cabe o habeas corpus nesse tipo de situação. Para reconhecer que esse paciente, que precisa cultivar em casa para fins exclusivamente medicinais, ele não comete um crime. Isso acaba gerando um impacto em todas as autoridades das demais instâncias. Então, tanto autoridades policiais, assim como juízes, membros do Ministério Público, devem se sensibilizar com essa questão e a partir das questões técnicas trazidas no julgamento, eles acabem aplicando e replicando esse entendimento do STJ. Com certeza esse julgamento vai gerar um impacto muito positivo na jurisprudência daqui para frente.
Dr. André, o paciente que tem interesse em cultivar para fins médicos precisa contratar um advogado para entrar com uma habeas corpus, precisa de relatório, prescrição médica? Qual é o passo a passo?
Quem precisa cultivar, principalmente, a partir do que foi consolidado nessa decisão, estando amparado por receita médica e
obtendo uma autorização de importação da Anvisa – documento em que o Estado brasileiro reconhece que aquela pessoa pode portar aquela substância – e, possuindo alguma forma de certificação e que ela obteve uma formação técnica mínima para manejar o cultivo e extrair o produto medicinal, essa pessoa já não pratica crime a partir dessa decisão do STJ. Embora essa aplicação não seja obrigatória para todas as autoridades, porque elas têm a sua autonomia funcional, basicamente se entendeu no Brasil, por um dos principais tribunais, que essas pessoas não devem ser abordadas pela polícia, não devem ser conduzidas a delegacias e não devem responder à processos criminais. Para entrar com um habeas corpus não é sequer necessário um advogado. Qualquer pessoa pode redigir. Entretanto, por ser uma matéria extremamente especializada, inovadora e que lida com uma uma carga de preconceitos muito arraigada na história do país, o mais recomendável é que o paciente procure profissionais especializados na matéria. Para uma ação de habeas corpus, a recomendação é de que se tenha além da receita médica, laudos que atestem que essa pessoa já vem obtendo melhoras significativas com o uso de um produto. E, todo tipo de documentação que possa demonstrar o histórico do avanço clínico dessa pessoa, de como ela passou por outros tratamentos, de como ela tentou fazer outros tratamentos, e que foi somente na cannabis que ela encontrou o alívio para a sua enfermidade. E que a partir disso, o paciente tem que fazer a opção dessas circunstâncias pelo cultivo doméstico como forma de garantir a sua dignidade. Então, toda documentação que for possível reunir para demonstrar as necessidades clínicas dessa pessoa vai ser útil no processo.
Como você disse antes Dr. André, não basta estar certo, tem que convencer, não é?
Não basta ter razão, a gente tem que convencer. As autoridades estão sujeitas a relação de poder, a preconceitos, relações culturais e não apenas a pura aplicação do Direito. Na aplicação do Direito em concreto, todas essas questões vêm à tona. E um outro aspecto sobre a diferença na prática dentro dos processos: é ter um direito e conseguir produzir a prova. A gente diz que o que ganha o processo é a produção da prova. E na ação de habeas corpus, propriamente, não existe uma fase, como nos outros processos, de produção de provas. Tudo aquilo que será apresentado como prova no habeas corpus é o que chamamos de prova pré-constituída, ela tem que ser anexada desde a primeira petição. Se ficar uma dúvida, se o juiz tiver algum receio de entender que determinada questão não está adequadamente esclarecida, ele pode simplesmente dizer que, naquela situação, não cabe o habeas corpus por falta de prova necessária.
Dra. Mariana, vocês também estavam dizendo que é importante ter um planejamento de cultivo para, inclusive, orientar a decisão do juiz, não é?
Sim. É importante dizer que o procedimento de habeas corpus não pede uma autorização judicial para a pessoa cultivar, isso não compete ao juiz. Mas em compensação, o que a gente pede no habeas corpus é que se reconheça que aquela pessoa, naquele caso concreto, não comete um crime. E por que a gente pede isso? Porque hoje no Brasil, cultivar maconha é crime previsto na Lei de Drogas. Nessa situação, onde a pessoa tem um cultivo medicinal, uma necessidade clínica que a gente consegue demonstrar, o que a gente pede que se reconheça é que essa pessoa não comete crime, porque ela precisa daquilo para fazer a manutenção do seu tratamento de saúde, da sua vida, da sua dignidade. Então nesse aspecto, não existe uma regra específica que diga quais são os documentos necessários para ter êxito no habeas corpus. Mas, dentro da Rede Reforma, a gente vem trabalhando com esses procedimentos desde 2016. E a gente foi desenvolvendo, a partir da nossa experiência prática algumas técnicas, alguns requisitos que a gente aplica nos nossos processos e também difunde essas informações. A gente precisa demonstrar no caso concreto qual é a necessidade real do paciente, porque ele precisa plantar maconha, e isso pode envolver uma planta ou pode envolver 50 plantas. Isso é muito relativo e vai depender do quê? Vai depender de qual é a necessidade clínica do paciente. Como é que a gente sabe qual é a necessidade clínica da paciente? Ele vai se consultar com o médico, a partir do quadro que ele apresenta, o médico vai fazer uma prescrição, e a partir dessa prescrição a gente consegue fazer alguns cálculos, através de profissionais que trabalham com isso. Então, químicos, agrônomos, farmacêuticos, enfim, tem uma gama de profissionais que está habilitada, que consegue fazer esse tipo de cálculo, de converter a receita desse paciente em um cultivo. Então, a gente consegue saber a partir alguns cálculos e com alguma margem de segurança, quantas plantas essa pessoa precisa, de acordo com a prescrição médica. É interessante trazer no processo uma média aproximada de quantas plantas essa pessoa precisa, até para dar uma segurança para os próprios julgadores para terem uma noção dos limites daquela decisão judicial. A gente também entende que isso é muito importante para formar no Brasil um parâmetro, um padrão de qual é a média de plantas que os pacientes precisam. Em vários lugares do mundo, onde há o uso medicinal regulamentado, todos eles têm um limite de plantas. Então, é interessante que a gente também consiga construir no Brasil pela via judicial, como não veio ainda pela via regulamentar e legislativa, uma média, uma noção aproximada de como funciona isso, até para orientar uma futura regulamentação que virá em algum momento.
É importante dizer que os dois processos vieram parar no STJ por causa de um recurso do Ministério Público Federal que tinha um argumento muito raso, não é Dr. André? E não convenceu.
Na verdade, dos dois processos, um deles que foi esse que a gente atuou diretamente, o Recurso Especial. Primeiro que foi interposto tanto um Recurso Especial para o STJ, quanto um Recurso Extraordinário para o Supremo Tribunal Federal. O Recurso que será julgado pelo STF ainda não foi apreciado, porque primeiro se faz o julgamento no STJ. Caso fosse revertida a decisão, sequer iria para o STF. No caso, esses dois pacientes já estavam protegidos por um salvo-conduto concedido pelo Tribunal Regional da 3ª Região, situado em São Paulo. O Ministério Público se insurgiu contra essa proteção judicial, que foi dada a esses pacientes, e argumentava, nesse processo especifico, que basicamente o poder judiciário estava regulamentando uma matéria que por ser de alto grau técnico deveria competir exclusivamente a uma agência especializada, no caso a Anvisa. O que o Ministério Público ignorava é que em 2019 a Anvisa reconheceu, ela reconhece que desde 2006, com a edição da Lei de Drogas, que essa atribuição foi dada ao Ministério da Saúde e não à Agência Reguladora. A Anvisa não regulamenta cultivo de nenhuma espécie de planta, seja ela capaz de gerar substâncias controladas ao não. A Anvisa regulamenta os produtos, os processos produtivos. Nesse processo administrativo de 2019 da Anvisa, ela provocou o Ministério da Saúde a se manifestar e o Ministério da Saúde, objetivamente, disse que não tem interesse, no momento, em regulamentar o cultivo para fins medicinais e que consideraria, caso a caso, os eventuais pedidos de cultivo para produção de pesquisa científica. As pessoas não podem ficar esperando a boa vontade da área que deveria atuar tecnicamente para que ela decida politicamente quando é a melhor hora de agir. As pessoas precisam exercer o seu direito, e o direto à vida, à integridade física e psíquica, à dignidade da pessoa humana é um direito fundamental.
É importante que o Supremo Tribunal Federal descriminalize o porte das drogas no Recurso Extraordinário 635.659 que tramita desde 2011? Por que também é uma questão de reparação social. A gente tem a terceira maior população carcerária do mundo. Na Bahia, por exemplo, metade da população, ainda não teve uma audiência de custódia, então é uma série de cerceamento de direitos, não é?
Sim, essa é uma questão bastante grave no nosso país. A atual regulamentação sobre drogas e a única lei que incide sobre essa questão hoje é a Lei de Drogas que vai incidir através do viés criminalizante. Então é para criminalizar tanto a figura do usuário, como a figura do traficante. A Lei de Drogas de 2006, inovou ao excluir a pena de prisão para o usuário, mantendo só a pena de prisão para o traficante. Em compensação, ela não definiu um critério objetivo que diferencia essas duas figuras entre o usuário e o traficante. Então, vai ficar sempre a cargo da subjetividade, dos atores do sistema de justiça criminal. Primeiro vai ser o policial que vai fazer a abordagem, depois delegado de polícia, depois chega ao promotor de justiça, juiz… E essa subjetividade, geralmente, vai ser orientada a partir de critérios de classe social, de raça e de endereço dessas pessoas. Você falou em terceira maior população carcerária do mundo, isso é real. E é muito interessante a gente notar que a população negra é sobre representada na população carcerária, que a população periférica é sobre representada, e que grande parte dessa população carcerária está encarcerada justamente pela questão das drogas. Ao mesmo tempo que não foi definido nessa lei um critério objetivo, a legislação também aumentou a pena do tráfico de drogas. Então, uma pena mínima que na lei anterior de 1976 era de três anos, passou para 5 anos de prisão, e isso é um aumento bastante significativo e que gera um impacto no encarceramento. Então, isso é um problema muito grave. O RE 635.659 que está atualmente no Supremo e que está tramitando desde 2011, é um reflexo disso. Por que se discute o quê? A constitucionalidade da criminalização da posse de drogas para consumo pessoal. E por que que a gente questiona? A comunidade jurídica, enfim, todo mundo sério que pesquisa o tema do ponto de vista do direito penal, constitucional, quanto do viés político, a gente questiona que não faz sentido se viver num estado democrático de direito onde se tem como garantia fundamental o direito a autonomia individual, a privacidade, a vida privada, você proibir que os cidadãos façam uso de determinadas substâncias. Proibir que as pessoas alterem a sua consciência isso também viola o princípio da igualdade, porque a gente tem várias substâncias psicoativas hoje que são regulamentadas por lei. A gente tem o álcool, a gente tem o tabaco que são substâncias psicoativas.
E as drogas que estão nas drogarias.
Exatamente. São inúmeros os exemplos de substâncias que são nocivas à saúde, que possuem um potencial de causar a dicção, de causar um uso abusivo, assim como as drogas ilícitas, mas essas drogas, elas ficam na legalidade, não é? Por mais que elas causem muito mais mortes do que as drogas ilícitas, por mais que o consumo do álcool esteja atrelado à violência, a acidente de trânsito, e problemas de saúde para o usuário. Mas ainda assim, a gente trata esse usuário com dignidade, a gente oferece para ele a liberdade de poder fazer uso dessas substâncias e alterar a sua consciência. A gente pode tomar a nossa cervejinha ou fumar o nosso tabaco, ou tomar a nossa Ritalina, o nosso Rivotril… A gente pode fazer tudo isso dentro da lei, sem ter nenhum medo de ser constrangido, ser criminalizado, de sofrer uma abordagem policial. Por mais que essas drogas sejam potencialmente problemáticas. Por outro lado, a gente tem usuários de outras substâncias que são tratados pelo viés da criminalização. Então isso é bastante complicado, porque isso gera um estigma. Isso gera encarceramento e afasta o usuário do sistema de saúde. Enquanto o usuário do álcool pode tranquilamente procurar um tratamento numa unidade de saúde, pode tranquilamente falar sobre o seu problema, o usuário de drogas tornadas ilícitas não tem essa mesma condição. Então, isso viola frontalmente o direito à igualdade dessas pessoas e não existe nenhuma fundamentação científica que justifique o tratamento diferenciado entre essas substâncias. Então, a gente acaba vendo que essas questões são políticas. O julgamento pelo Supremo é extremamente importante, está parado já há alguns anos. Atualmente, temos votos de três ministros que são favoráveis, que votaram pela procedência parcial ou total desse recurso extraordinário. A gente tem o voto do relator o ministro Gilmar Mendes, que é o voto mais abrangente, que entende que a criminalização de qualquer substância, a posse de qualquer substância para consumo pessoal é inconstitucional. E os ministros Fachin e Barroso que limitaram a questão à cannabis especificamente. Infelizmente esse processo está parado já há alguns anos e a gente não tem nenhuma perspectiva de quando será pautado. Com certeza vai ter um impacto bastante positivo, não vai resolver a questão porque existem outras questões de raça e de classe que se escondem por trás da guerra às drogas. Mas a gente vai desvelar isso, eles vão precisar achar outra justificativa para fazer esse controle social violento dessas populações.
Dr. André, para concluir, quem não conhece o trabalho da Rede Reforma, tenta resumir um pouquinho para o portal Cannabis & Saúde.
A Rede Reforma é uma entidade formada por juristas, não só advogados. São pesquisadores em direito, são advogadas e advogados espalhados em todo o país. Nós atuamos de forma pro bono – de forma gratuita – naqueles casos que são, de alguma forma, referenciados para nós. Então, todos esses processos que estão nos tribunais superiores, nós temos direta ou indiretamente participação, através de consultorias, assessorias, prestando auxílio aos advogados que atuam nesses casos. Em diversos outros casos, nós atuamos a pedido de outras entidades como associações de pacientes, parcerias com defensorias públicas, especialmente para pessoas vulneráveis, não necessariamente uma questão econômica, mas social ou política. Pessoas que precisam de intervenção. Mais do que isso, estamos dedicando o nosso tempo a compartilhar com os colegas o aprimoramento das teses jurídicas para ajudar na formação desses profissionais. Queremos preparar os colegas para atuar de forma estratégica e persuasiva, porque queira ou não, existe uma disputa pela jurisprudência hoje. Cada decisão favorável, como a do STJ, se soma na construção de um paradigma de dignidade. Entretanto, cada decisão negativa também se soma para criar resistências ao avanço da pauta. Por isso, a gente sempre chama atenção dos colegas pelo grau de responsabilidade que envolve atuar numa matéria especializada e polêmica. Temos programado algumas atividades na próxima semana justamente para trazer explicações sobre o que de fato muda com essas decisões, como que elas podem ser bem aproveitadas, para que as pessoas possam se apropriar desses conhecimentos para difundir isso nas suas comunidades e regiões no sentido de reduzir preconceitos.
Assista a entrevista completa:
O primeiro passo para abrir um processo para o cultivo de Cannabis para fins medicinais é realizar uma consulta médica para identificar se a Cannabis é indicada para o seu caso médico e ter o laudo, item necessário para juntar nos documentos.
